建筑业政策法规系列解读
引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。
建筑业政策法规系列解读（一）
——建设工程遇到“索赔问题”怎么办？
1980年代鲁布革水电站工程使“索赔”（Claim）这一概念正式进入中国工程界。在我国的建设工程领域中，对于索赔工作，很多人会认为只是在工程竣工结算时才做的工作。其实，索赔更是一项从工程中标、签订合同直到竣工结算，贯穿施工全过程的重要工作。因此，为了施工企业争取到应得的补偿，有力维护自身的利益，笔者重点来为大家梳理下建设工程施工合同履行中遇到“索赔问题”怎么办。
一、建设工程施工合同的索赔含义及分类
处理“索赔问题”，首先要做好对索赔工作的整体认识，99版《施工合同》（GF-1999-0201）第二部分《通用合同条款》第1.21条对“索赔”进行定义：“在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”通常来说，索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。由此可见，示范文本按照索赔目的的不同，将索赔分为工期索赔和费用索赔。
二、建设工程施工合同索赔的程序
2017版《建设工程施工合同(示范文本)》（GF-2017-0201）《通用合同条款》第19.1条规定了承包人索赔的程序，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料。此外，文本还规定若索赔事件持续发生，施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。因此，在此程序中，承包人要把握好时间避免逾期失权，同时也要注意对记录和证据材料的收集整理。
三、建设工程施工合同索赔处理的原则
首先，要注意单项索赔，因为索赔事项非因承包人导致的可能有好几十项，而且这些索赔事项很可能在同一时间段出现。笔者建议可以就单个索赔项目提起索赔，一来是保证索赔的时效性，二来也是考虑施工现场的变化导致的后续的不确定性。其次，要注意分期索赔，对于已经提起索赔但索赔事项仍未结束的，每间隔一个阶段如28天应当就持续性的索赔事由继续提出索赔。再者，我们要注重签证的作用。签证是双方就工期和费用索赔达成一致的书面文件，也是双方协商的结果。索赔是一种单方的行为，这种行为最终是为了获得工期和费用的补偿，而签证就是发包方对索赔的一种确认。索赔单、工程联系单、签证是工期索赔的重要证据，也是关于工期延误事实和工期延误责任的重要书证，是施工现场的还原和当事人意思表示的固定。但是，因施工过程的复杂性，这些证据常因缺少签字、签字人员没有权限、内容不完整、送达不规范等问题。为确保在诉讼中能够成功顺延工期，应当重视补强证据的利用。
总的来说，索赔有效的关键在于索赔的依据要充分，要建立在合同约定和法律规定的基础上进行。通过正当的索赔程序，整理并收集证据材料，如承包人向发包人递交的请示报告、情况反映、工作联系单、签证、会议纪要等证实索赔事项发生及损失大小。及时的对自身的索赔事项进行主张，不怠于行使自身的合法权利，使索赔工作成为维护自身权益重要的保障。
四、施工合同中“不得索赔”约定是否有效
建设施工领域，不得索赔，主要指施工合同中约定，承包人不得向发包人提出工期及伴随的损失索赔，即使是因发包人原因产生的的工期延误、停、窝工等损失也不得向发包人主张。此项约定等于让承包人自愿放弃向发包人索赔的权利，若因发包人原因导致损失发生，承包人严格依照合同约定自担风险有所不公。那么施工合同中“不得索赔”的约定是否有效呢？
首先，承包人是建设施工领域的专业人员或单位，应当具有一定的商业风险预见能力，对施工合同中的免责事由有一定的判断能力。虽《合同法》第五十三条中规定“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的免责条款无效，但当事人经过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，免责条款又不违反社会公共利益，此免责条款并非无效。第二，“不得索赔”约定并未违反《合同法》有关效力性的强制性规定。《合同法》第二百八十三条及第二百八十四条明确规定了，因发包人原因造成的工期延误及相关损失，发包人应当赔偿，那么施工合同中约定“不得索赔”，是否违反了《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”？笔者认为并不违反。《合同法》第五十二条中的“法律、行政法规的强制性规定”仅指法律、行政法规有关效力性的强制规定，即合同约定只有违反法律、行政法规有关效力性的强制规定时才应认定为无效。《合同法》第二百八十三条、二百八十四条的规定并非确认合同效力的效力性强制性规定，因此，即使“不得索赔”约定违反《合同法》第二百八十三条、二百八十四条之规定，也不应认定为无效。
综上所述发包人和承包人在经过充分协商的情况下可以约定“不得索赔”，该约定有效。但是，施工合同中约定了“不得索赔”，承包人并非必须按照合同约定不得向发包人行使索赔权，如果承包人所遇到的损失已经超出其签约时所能预见到的风险，那么按照《合同法》第五十四条之规定，承包人可以显失公平为由请求撤销合同，撤销权行使期限为撤销事由发生后一年。
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