合肥市建筑工程协会建筑业政策法规系列解读（八）
引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。
挂靠情形下实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款
当前，我国建筑业发展迅猛，但建筑市场秩序存在混乱现象，其中较为突出的表现即为建设工程挂靠施工现象。在司法实务中，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条文已经明确实际施工人可以突破合同相对性向发包人即非合同相对方主张工程款，但是对于“挂靠型”情形下的实际施工人能否突破合同相对性，直接向发包人主张权利，存在一定的争议。
首先一定要从法律层面理清“挂靠”与“实际施工人”的概念，那么法律实务中，是如何界定“挂靠”与“实际施工人”？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，主要情形是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。对于“实际施工人”的概念，最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解释“实际施工人”是指无效合同的承包人（包括借用建筑工程施工企业资质的名义承接建设工程的承包人）、违法分包中接受建设工程分包的分包人、非法转包中接受建设工程的转包人，即实际施工人存在于挂靠、非法转包和违法分包三种情形中。
实际施工人存在于挂靠情形中，那么挂靠情形下的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款呢？单从《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》相关条文中，明确规定了非法转包以及违法分包情形下实际施工人可向发包人主张工程款，但是并未规定挂靠情形下实际施工人不可向发包人主张工程款。对于实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款最高人民法院在审理相关案件时注重审查“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。即审查发包人在与被挂靠单位签订建设工程施工合同或者签订合同后履行过程中是否明知存在挂靠事实。
- 在挂靠情形下实际施工人未与发包人形成事实上的建设工程施工合同。
如果发包人在与被挂靠单位签订建设工程施工合同或者施工过程中，发包人始终不知晓被挂靠事实的存在即发包人主观上认为实际施工人就是被挂靠单位，那么挂靠人并未与发包人形成事实层面的合同关系，善意相对人是发包人，挂靠情形下的实际施工人无权突破合同相对性向发包人主张工程款。（2017）最高法民申3613号中再审申请人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。
- 在挂靠情形下实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同。
如果发包人在与被挂靠单位签订建设工程施工合同或者在施工过程中，发包人知晓被挂靠事实的存在，即发包人签订合同过程中被挂靠单位已经向发包人明确告知挂靠人借用被挂靠单位资质的事实或者施工过程中发包人明知挂靠人对于案涉工程自负盈亏只支付相应管理费给被挂靠单位，那么可以以此推定案涉工程挂靠人已经与发包人全面地履行了发包人与承包人的合同义务，虽然二者未签订书面施工合同，但是双方在履行过程中已经形成了互相认可的意思表示即挂靠情形下的实际施工人与发包人形成事实的合同关系，此时实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张工程款。
