合肥市建筑工程协会建筑业政策法规系列解读（六）

 

引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。

 

 

施工方向发包方借支工程款应按借款还是工程款处理的法律分析（名为借款实为工程款的认定）

在建设工程中实际施工过程中，由于施工方通常处于弱势地位，为尽快拿到预付款或进度款，只能接受发包方以借款名义支付工程款的要求并予以配合，签订相关文件，当施工方主张发包方以借款形式支付部分工程款，将会存在一定的法律风险。采取以借款的名义支付工程款的方式进行项目结算，发包方欲借此在项目结算中占据主动权，如果项目工程顺利竣工结算，则发包方与施工方双方默认借款转换为工程款，借款合同权利义务消灭。如果在项目建设过程中如果出现纠纷，发包方很有可能以借款合同以及相应的转账凭证作为依据，要求施工方归还借款本金及利息等费用。那在实践中，裁判机构对于“以借款名义支付工程款行为”是怎么进行认定的呢？  

首先从法律法规对二者作出最本质的区分。《民法典》第六百六十七条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六百六十八条规定：“借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”借款合同产生的款项性质为借款，施工合同产生的款项性质为工程款。借款合同与施工合同的区别在于：借款基于出借人支付借款的行为而产生，工程款基于施工方进行施工建设的行为而产生。实践中，借支工程款的主体很可能不是发包人与承包人企业，而是双方的法定代表人或项目负责人、经理等，在这种情况下，如果认定为借款合同的话，则相关借款合同为实践合同不是诺成合同。《民法典》第六百七十九条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”

其次司法实践中，裁判机构处理该类案件一般会从以下几个方面进行分析：

第一是分析合同签订的主体。在施工合同履行过程中，发包方是支付工程款的付款义务主体。对款项的支付需审查付款的主体是否为施工合同中的发包方。常见付款主体有发包方的公司职员、股东、实际控制人等。如借款合同的当事人与施工合同当事人的主体不一致，需审核是否为发包方代付工程款，结合相关证据如不能证明系代付工程款，则会认定为借款。

第二时该合同的款项与工程关联性的分析。案件审理过程中，尤其需要注意合同款项是否已达到支付工程款的条件，如施工方不能举证证明其已满足支付工程款的条件，该款项应认定为借款，否则应认定为工程款。例如，在借款合同中明确约定以工程竣工或完成部分工程等作为合同的付款条件的，因与施工合同之间存在关联性，结合相关证据可认定为工程的预付款或进度款。借款合同的签订及付款时间也是认定合同性质的一个关键，如果签订借款合同以及约定的付款时间在施工合同签订前或工程完工后，如无相关证据证明该款项的给付与工程之间存在关联性，也难以认定为工程款。通常情况下，借款合同所借出的款项都是支付给借款人。实践中，存在向施工方预支工程款的目的通常是为了支付工程所需的建材款，发包方所预支的款项很可能支付给材料商、劳务人员工资等。当发包方与施工方签订借款合同，并将借款给付建设工程相关的材料商、劳务人员工资时，该款项的性质能被认定为工程款而非借款。

综上认定发包人支付的款项性质应为“借款”还是“工程款”，不能一概而论。可从以下方面考虑：第一，借款合同主体与施工合同主体是否一致。当事人的一致性是分析合同性质的重要因素之一。如果借款合同的双方当事人与施工合同的双方当事人一致，则很有可能存在以借款名义支付工程款的情况；反之，若两者之间的主体不一致，在缺乏其他证据的情形下，由于借款合同主体和施工合同主体不一致，将该类款项认定为借款，而不是工程款。第二，当事人之间借款合同是否满足借款合同的要素。当事人之间虽然存在资金往来，转账凭证备注的用途是否为借款、借款合同约定的内容是否符合正常的借贷逻辑，分析双方之间的基础法律关系，查明当事人之间是否存在借款的意思表示。若符合借款合同的要素，则认定为借款。第三，借款合同约定的权利义务是否与建设工程关联等。应结合支付条件、支付时间、付款用途、支付习惯、是否欠付工程款、是否用于施工活动、是否为施工义务的对价等，分析该付款行为的法律性质。此外，对于施工方而言，应谨慎选择以借款名义预支工程款的支付方式，否则有可能承担偿还借款及利息的风险，如确需预支工程款时，可向发包方正式提出支付工程款申请，可向发包方出具预支单、支条等，尽量避免出具借条。