合肥市建筑工程协会建筑业政策法规系列解读（七）

引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。

 

建设工程分包合同中“背靠背”条款效力分析

 

在建设工程领域，承包人与分包人在分包合同中约定“按照发包人支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款都被称为“背靠背”付款条款。简单的说，总承包人就工程项目进行分包时，会与分包单位达成约定，会要求总承包人的付款义务必须在特定的条件下才能实现。而这个前置条件要在业主方的合同关系中体现并以其收到相关工程款为依据，就是说总承包方的付款义务需要以业主支付为前提。

目前对于“背靠背”条款法律性质的认定有两种观点，一种认为是附期限，另一种认为是附条件。两种不同的观点将会对其法律效力产生不同的影响。从《民法典》158条与160条关于附条件与附期限的描述来说，两者的区别主要在于是否具备确定性。附条件是未来不确定，而附期限的未来是确定的。在实务中，条件与期限的主要区别在于条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实；条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定到来的。在附条件的民事法律行为中，条件的重要特征不仅是存在能否成就两种可能，而且条件成就与否导致的民事法律行为的后果并不相同。对于建设工程来说认定总承包方收到发包方付款这一行为结果是否具有确定性，将是认定分包合同是附期限还是附条件，也将产生不同的法律效力。

主流观点认为“背靠背”条款属于附条件条款，原因在于总承包方之所以与分包方约定按照业主方支付工程款为付款前提，其主要目的在于控制工程款支付成本，分散业主方不支付工程款的风险。一旦业主方未按照约定支付工程款，总承包方就可依据该条款将风险部分转移给分包方。对于总承包单位与业主约定的付款条件来说，一般是约定好某个时间点，亦或是约定以工程量达成为前提的，该付款前提从本质上来说，实际上就是未来确定之事实。但项目在实际实行中，合同履行的情况有时并不乐观，履约情况是会受到当时环境的影响，会导致所谓的“未来确定之事实”的改变，反而成为了未来不确定的状态，进而导致合同的落空、工程款支付未完成。业主能否给付承包人工程款属于不确定的事实，其到来的时期和能否最终到来都是不确定的。总承包方在签订合同时是刻意用“背靠背”条款保护自己的风险利益，将建设单位未及时付款的风险分摊给自己的分包商，以实现合同收益共享、合同风险共担的目的。建设单位未向总承包商支付相应款项的情况下，此时总承包方获得了不向分包方支付的权利，该条款是总承包商在施工项目分包合同里设置的以建设单位的付款作为前提条件。因此，“背靠背”条款属于附条件条款。就目前司法实务来看，人民法院也基本上认为“背靠背”条款属于附条件条款。此外，附条件的观点一方面并没有违反合同相对性原则，另一方面也符合公平原则。认为对总承包方向分包方付款条件成就的判断可以从以下方面进行考虑：第一，总承包人以作为或不作为的方式阻却条件成就，即存在总承包方在付款期限成就后与发包方达成延期支付的行为、在结算条件具备时总承包方不提交结算资料、在付款条件具备时总承包方不催告付款等行为时，均可能被认定为阻却条件成就。第二，总承包人的行为具有不正当性，例如在出现其他分包方施工的工程质量不合格导致总承包人无法提供结算资料或发包方拒绝付款的情形，不应视为总承包人的行为具有不正当性。第三，考虑总承包人向分包方维权的效果，即使总承包人已经提起诉讼，但长时间没有实质进展无法收回工程款，也有可能被认定为总承包方存在怠于履行其权利，向分包人支付工程款的条件已经成就。

关于“背靠背”付款条款的约定是否有效，司法机关的理解不一致，同一地区不同法院之间也存在不同的看法。这主要是因为目前我国在立法上对于“背靠背”付款条款并没有明确的规定，因此司法机关只能按照自己对于民法、合同法等法律中关于合同的原则性规定来进行理解。综合各地区法院判例来看，各地法院对于“背靠背”付款条款的效力大部分是认同的。认为“背靠背”条款有效，亦认可其条款具有合法性，是符合相关法律要求，符合法律基本精神。法无禁止即自由，我国法律明确指出，对于没有违反法律禁止性规定的事项，应当依据当事人的自由意志加以调控，显然对于分包合同中的“背靠背”条款来说，因其本身并未违背强制性规定，而应当具备合法性。“背靠背”条款是总承包方与分包方之间就付款的具体条件进行的约定，整体而言其本身并未超出私法范畴，应当依据合意加以确定，与此同时，只要双方当事人所约定的具体事项，并未与我国法律的强制性规定冲突，“背靠背”支付条款不属于合同无效情形，也不属于最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合同无效情形。在鼓励交易的市场原则下，合同无效因严守法定事由，不得任意扩大解释。合同法信奉意思自治原则，施工承包人或分包人在自由竞争的市场环境下自甘风险，在未有胁迫的情形下愿意接受 “背靠背”支付条款，理应有效。“背靠背”同时也符合意思自治原则。意思自治强调总承包方与分包方之间能够通过平等协商的方式最终达成一致意见。在民事法律行为中，必须对当事人之间的意思自治加以重视，其具有十分重要的积极意义。分包合同中的“背靠背”条款同样应当体现双方当事人的意思自治与合同自由，双方就付款所作出的具体约定其实就是意思表示一致的具体体现，只要此种意思表示真实，则应当认定其在法律效力上不存在瑕疵。整体而言，从“背靠背”条款的订立目的来看，此类做法就是相当于把业主未来价款支付存在的风险一部分推给了分包方，其本身是为了分散风险。虽然我国司法领域里暂时没有对此条款的明确规定和解释，但其条文本身与我国的法律强行性并不冲突，且不违法公序良俗原则，是当事人意思自治的结果，也体现了法律精神里面的连带责任和风险共担的要旨，对与工程项目的推进有着重要的意义。由此可见“背靠背”条款是有效的。

背靠背条款本质属于风险负担条款，在现行法律规范体系下应认可其效力。建筑市场处于绝对买方市场，业主拖欠工程款现象日趋普遍的环境下，总承包方为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付’为前提的条款，通常称为‘背靠背’条款，该条款有其一定的合理性和合法性在认可其效力的基础上，从附条件和附期限的区别来看，其应属于附条件条款。在认定其效力和性质的前提下，对其规制应以实现合同双方权利义务的衡平为目的，主要路径是构建承包人在背靠背条款中的告知义务和注意义务。如此，有利于建设工程合同目的的实现。