合肥市建筑工程协会建筑业政策法规系列解读（十七）

引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。

 

浅析建筑行业中的“背靠背”条款

 

    “背靠背”条款(国际上将“背靠背支付条款”称为“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款)，一般是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在和第三人的相关合同中，收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的条款。

    “背靠背”条款在一般民事合同中被认为属于《中华人民共和国民法典》第158条下的附条件的条款，在合同实际履行过程中当“背靠背”条款的支付条件达成时该支付约定才被“激活”，缔约合同的各方才可以或者是有权利和义务继续按照合同约定履行合同。

    目前在我国司法实践中对“背靠背”条款的性质、效力与适用存在一定的争议，并且没有明确的法律和司法解释予以规制。合同的签订是在合同双方平等且自愿的基础上自主意识的表现，但是没有绝对的平等，面对机遇和风险，因为适当的妥协“背对背”条款得以产生和广泛适用在合同中。

建筑行业是一个比较特殊的行业，建筑行业所涉及合同具有标的额大和合同期限长的特点，这也导致绝大多数的从事建筑行业或者是与建筑行业相关产业的人员和单位在签订相关合同中对“背靠背”条款青睐有加。“背靠背”条款的实质是商业风险的转移，因为上游方未能履行合同的支付义务，以未达到合同约定的“背靠背”条款为由，将其支付合同价款的义务期限延长。强行将商业风险转嫁给下游。

    双务合同中，各方当事人的主要给付义务形成对价关系，缔约的目的是为了获得合理的对价，合理的“背靠背”条款的初衷是为了分散风险、降低风险、共担风险、抵御风险、互惠共利，而不合理的“背靠背”条款则是对公平原则和诚实信用原则的破坏。

    根据2024年7月人民法院案例库新入库的三件相关案件，分别为：（一）广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷一案最高人民法院（2021）最高法民再238号民事判决；（二）上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷一案青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号民事判决书；（三）北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷一案大同市中级人民法院（2017）晋02民终2357号民事判决书。上述入库案例中合同类型，合同是否有效均不相同，但是合同中均存在“背靠背”条款，对于“背靠背”条款是否有效的问题，三家法院没有具体释明，但是对于该条款是否适用的问题，均不予适用该条款。

    目前对于“背对背”条款如何完善，发挥出其积极的价值，充分保障各方权益，可以通过以下方式：

    1.考虑能否在条款中加入，若上游单位在应当支付而未支付一年（或者根据双方约定时间）后支付一方需向相对人履行支付义务，从未适时保障相对人的权益，同样促进支付一方积极主动地向上游单位主张其合法权益，避免因支付方怠于行使权力导致相对方权益受损。

    2.考虑能够签订多方协议，将“背靠背”条款涉及的各方，通过书面协议的方式明确权利义务，从而保障各方权益。