引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。

建设工程中“垫资”问题的法律分析

建筑市场发包人的地位强势于承包人，建筑企业为了顺利承接到建设项目，往往不惜在竞标的过程中承诺各种让步，“垫资”便是其中的一种典型方式。由于建设工程涉及的价款往往都非常巨大，当事人在合同中关于垫资的行为在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施之前，基本都被认定为企业之间拆借资金的行为，因为违反了国家有关金融法律法规的强制性规定，故而该约定在司法实践中一般被认定为无效，垫付的资金最终往往会算作工程款的组成部分。尽管垫资的行为在司法实践中对承包人非常不利，但为了抢占市场，许多建筑企业不惜负债垫资，让自身陷入巨大的风险之中。那么实践中垫资的具体类型有哪些？有哪些风险需要注意规避呢？

建工领域的常见“垫资”模式有三种，分别是全额垫资、分段垫资和承包人支付保证金。

1、全额垫资，即在建设过程中的全部开支由承包人先行垫付，等工程项目建设完毕且经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。

2、分段垫资是实践中最为常见的垫资模式，通过按工程施工进度付款的方式垫资。具体操作中，有些承包人和发包人约定在承包人完成某一段工程后，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，审核通过后向承包人支付相应阶段的工程款。还有的建设工程施工合同约定，承包人在某一段工程施工前，发包人先预支一定比例的工程款，未支付部分由承包人垫资施工，承包人垫付的部分可以起到担保的功能。

3、由承包人支付保证金，工程竣工验收合格后返还。该保证金虽然具有履约担保的功能，但实际由发包人作为工程建设的各项费用支出，在本质上也具有承包人垫资的属性。

《建工解释》实施后，由于当事人不了解相关法律规定，裁判机关多数情况下仅把垫资款按照工程欠款处理，却不支持承包人主张的利息部分。具体法律分析如下：

在实践中当事人约定垫资的方式通常有两种，即通说的“黑白合同”。但无论发包人和承包人如何签订合同，其真实意思表示依然是承包人为发包人垫付工程款。根据《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。因此，只要约定垫付工程款的内容符合《民法典》一百四十三条的要求，该约定依然有效。

需要说明的是，工程垫付款的本质不同于借款。根据《民法典》第六百六十七条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。可以明确的是，借款合同的标的物是“钱款”，借贷双方对该笔借款的种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等都可以进行约定。但是工程垫付款的本质是承包人在工程施工中产生的人工、物料、管理等费用的加总。因此，对于垫付的资金不能直接约定为借款。

但把垫资行为简单的按照工程欠款处理却不支持关于利息的约定，显然也不符合全部现实情况，尤其是考虑到承包人的弱势地位，甚至有些承包人为了承接工程不惜贷款垫资。因此，把工程垫资笼统按照工程欠款处理不利于承包人的合法权益。另外考虑到垫资施工已成为一种普遍现象，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

综上所述，工程垫资的本质不同于借款，但是仅把垫资按照工程欠款处理亦不合理。为了平衡发包人和承包人的地位及权益，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为工程垫资撕开了一道特殊的口子。即，承包人为发包人的垫资性质不是借款，但双方若约定了不高于垫资时同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，则该部分利息可以得到支持；若当事人未约定则按照工程欠款处理。因此，承包人在审核工程垫资条款时一定要谨慎。在招标的过程中就要详细分析招标文件，尤其要会同专业人士结合《民法典》及《建工解释》的相关规定对与付款条件相关的文件仔细推敲，分析文件对垫资的性质及垫资利息是否有明确的约定。其次，结合自己公司的实际情况和对方公司过往的履约信誉对项目成本、资金回收等方面做严谨的可行性分析。