引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。

“背靠背”条款的实务运用

在建设工程施工合同的司法实践中，总承包人为转移业主拖欠工程款的风险，通常会在建设工程分包合同（仅指合法分包）中约定总承包人收到业主支付的工程款后，在向分包人支付分包款，即分包款的支付以业主向总承包人支付工程款为前提。该条款在司法实践中被称为“背靠背”条款。目前，在我国现行的法律、法规及司法解释中，尚未对“背靠背”条款进行法律规制，从而导致司法实践中法院在处理“背靠背”条款相关纠纷时，不可避免的会出现“同案不同判”的现象，不同的法院在对“背靠背”条款的性质、效力、举证责任分配等问题上，还未形成一致的观点和意见。

 

关于“背靠背”条款，主要争议的问题：

    

一、对“背靠背”条款效力的认定存在争议

理论界通说认为“背靠背”条款是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应为有效。

但是，司法实践中对“背靠背”条款效力仍有争议。大部分法院认为“背靠背”条款有效，理由同上。例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924号民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书、江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书及上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终392号民事判决书等均认可“背靠背”条款的效力。但也有部分法院的判决否认“背靠背”条款的效力，理由主要有以下几种：

第一，建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，应无效。例如河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号民事判决书认为：“但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条（现《民法典》第497条第3款）的规定，该部分内容不产生合同效力。”

第二，建设工程分包合同的“背靠背”条款，不合理转嫁风险，违反公平原则，应认定无效。例如，陕西省高级人民法院（2018）陕民申109号民事裁定书认为：“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。”

第三，建设工程分包合同无效的，其中的“背靠背”条款亦无效。例如广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终3175号民事判决书认为：“至于景晖公司上诉主张双方在合同中约定背靠背条款，因业主单位还没有与其进行最终结算，故其无需支付粤林公司工程款问题。本院对此认为，由于双方签订的《园林绿化工程专业分包合同》无效，故该约定亦无效，在涉案绿化工程已经验收合格情况下，粤林公司要求景晖公司支付工程款依据充分，本院予以支持，景晖公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。”

综上，在无否定事由的情况下，原则上法院应认定“背靠背”条款有效。但是，认定有效并不等同于完全支持总承包人的主张，总承包人应承担严格的举证责任。

二、对“背靠背”条款性质的认定存在争议

目前，理论界主流观点认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款，也有部分观点认为“背靠背”条款属于附期限的条款，还有部分观点认为“背靠背”条款既不属于附生效条件的条款，也不属于附生效期限的条款，而是总承包人和分包人关于付款期限的约定。但法院通常援引原《合同法》第45条或《民法典》第158条、第159条作为裁判依据，也即法院普遍认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款。

三、对“背靠背”条款举证责任的分配存在争议

司法实践中，法院对“背靠背”条款举证责任的分配亦有争议，部分法院认为应由分包人对总承包人未积极履行催告义务、结算义务等承担举证责任。

但大多数法院则认为应当由总承包人对自己未怠于行使权利，即积极履行催告义务、结算义务，没有不正当阻止条件成就承担举证证明责任。

 

关于建设工程分包合同中对“背靠背”条款风险防范的建议

 

一、总承包人角度的风险防范

1、总承包人应注意在建设工程分包合同中约定详细具体的“背靠背”条款。否则，即使“背靠背”条款有效，法院也可能因条款内容约定不明确而不支持总承包人的主张。例如：天津市第三中级人民法院（2021）津03民终6846号民事判决书认为，“对于‘背靠背’条款，虽然合法有效，但约定不明确，且湖南星大公司提供的证据难以证实本案诉争工程的工程款是否支付，且工程已竣工多时，若机械等待业主单位付款才能向河北卓然公司付款，将使河北卓然公司的权利长期处于不确定状态，不符合公平原则……”

2、“背靠背”条款的约定，应避免剥夺分包人的诉讼权利，避免不合理的限制分包人的权利。否则，法院可能认定该条款违反公平原则而不适用。例如：陕西省高级人民法院（2018）陕民申109号民事裁定书认为，“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。”

3、总承包人在签署建设工程分包合同时应将“背靠背”条款加粗，向分包人提示、解释“背靠背”条款内容并与其协商，对相关沟通记录进行留存。否则，发生纠纷时，分包人通常会以“背靠背”条款为格式条款且总承包人未履行提示告知义务等为由，主张“背靠背”条款不成为合同内容。例如：河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号民事判决书认为，“但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第40条的规定，该部分内容不产生合同效力。”

4、总承包人在工程建设过程中，应积极催告业主支付工程预付款、进度款；在工程竣工验收后，应积极与业主方进行结算，催告业主及时支付工程款，合理催告后业主仍不支付的，应及时起诉。总承包人应保留对业主进行催告等的过程文件。否则，即使“背靠背”条款有效，可能被法院认定为怠于行使权利，不正当阻止条件成就，视为付款条件已成就。例如：最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书认为，“关于‘背靠背’付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第45条第2款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于‘背靠背’条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”

重庆市高级人民法院（2020）渝民申816号民事裁定书认为，关于尚欠工程款的付款条件是否成就的问题，《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”涉案合同约定，在工程竣工验收合格后，中盛公司按照规定程序结算，待国资委与总包方办理结算及审计完毕和财务结算后一次性支付工程总款的95%（保留质保金5%），但垫江县春花统建安置房工程从竣工验收投入使用至今已近6年之久，且未审计结算系中盛公司所致，故二审认为尚欠工程款的付款条件已经成就符合法律规定。

江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书认为，根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及积极履行向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求……上诉人与发包人工程款结算支付的条件已经具备，但上诉人上海城建公司未能提供证据证明在工程项目结算金额已经确定的情况下，其采取积极的、必要的措施向发包人主张工程款的事实。因此，上诉人上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为实际阻碍给付被上诉人武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则，其关于付款条件不成就的上诉理由，本院不予支持，其应向被上诉人武船重工公司支付欠付的工程款并从项目结算工程款金额确定之日起即2019年12月31日起支付欠付工程款的利息。

5、总承包人在签订建设工程总包合同时，还需要尽到审慎选择业主的义务。

6、基于分包人对总承包和建设单位的信息不对称，在“背靠背”条款设置时，还要适当兼顾分包人的知情权，尽量体现合同的公平合理。

 

• 分包人角度的风险防范

 

1、签署建设工程分包合同时，分包人要尽量向总承包人提出修改“背靠背”条款内容，并保留沟通记录。发生纠纷时，分包人可以援引格式条款相关规定，争取认定“背靠背”条款无效。

2、在签署建设工程分包合同无法修改“背靠背”条款时，分包人应要求总承包人加入总承包人最后付款期限的条款，以便在业主未向总承包人支付工程款但总承包人最后付款期限已届满的条件下，起诉要求总承包人支付分包价款。例如：天津市第三中级人民法院（2020）津03民终3445号民事判决书认为，“关于付款条件是否成就的问题，合同约定，南京鹏讯公司收到最终政府建设方用户全款、并在展特欧公司按合同要求向南京鹏讯公司开具同等额度增值税发票后一周内,支付展特欧公司合同款，最终支付期限为项目验收后的6个月。案涉工程于2018年7月31日验收合格，南京鹏讯公司最迟的付款时间应为2019年1月31日，现付款条件已经成就。”

3、如法院认定“背靠背”条款有效，分包人应举证证明“背靠背”条款所附条件已成就，业主已向总承包人支付了工程款或业主付款期限已届满，但总承包人怠于行使权利。例如：河南省高级人民法院（2019）豫民终1610号民事判决书认定，“上述约定属于附付款条件的约定。但是，案涉工程已经交付，且新开元公司与上街城投BT实施合同约定的付款期限也已届满。新开元公司主张不具备付款条件，明显不合情理，对其主张本院不予采纳。”

4、如因总承包人过错导致工程质量不合格，业主拒绝付款的，分包人应积极掌握该等证据，要求总承包人支付分包价款。

5、设置总包单位“及时付款”、“及时披露建设单位付款情况”的义务条款，并约定逾期付款和逾期披露的违约责任。

6、有证据证明总包单位怠于向建设单位催款的，应及时行使“代位权”，向发包人直接主张工程款。

7、以合同相对性为由，认为发包人是否付款只属于总包合同，与分包合同无关，总承包人作为分包合同价款请求权对象，应当直接向分包人付款。

8、当分包合同整体无效时，其中“背靠背”条款作为合同部分亦无效。

9、分包合同多采用由总承包商所提供的格式文本，以“背靠背”条款属于格式条款而主张无效。