合肥市建筑工程协会建筑业政策法规系列解读（十五）
引言：建筑行业是国民经济的支柱产业，也是劳动力群体的高聚集领域，更涉及了大量的法律事务。伴随着依法治国理念的深入人心和城镇化脚步的进一步加快，建筑行业从业主体法律意识更加强化，建筑行业各类合同关系更加密切，利益和责任划分和协调更加复杂，全行业对法制教育的需求更加强烈。为此，合肥市建筑工程协会应会员单位需要，立足法务工作实际，发挥线上平台优势，特推出《建筑业政策法规系列解读》，为广大会员、从业者及相关机构把握行业政策、知晓行业动态、了解法规常识、依法合规经营、维护自身权益提供更多参照与指导。
劳务分包的相关法律问题
一、“劳务分包”的定义
在建筑施工领域，劳务分包是普遍存在的一种施工分包形式。
建设部发布实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布 根据2014年8月27日住房和城乡建设部令第19号修正 根据2019年3月13日住房和城乡建设部令第47号修正)
第四条规定：
“ 本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”
第五条规定：
“ 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。
本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人;分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”
故所谓的“劳务分包”就是指施工总承包企业或者专业承包企业(即劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(即劳务作业承包人)完成的活动。
- 劳务分包的效力问题
《中华人民共和国建筑法》
第十二条规定：
“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员：（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”
第十三条规定：
“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
第六条规定：
“ 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。
鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”
第七条规定：
“ 建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”
第八条规定：
“ 分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
严禁个人承揽分包工程业务。”
第九条规定：
“ 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”
第十四条规定：
“ 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包:
(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;
(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”
第十五条规定：
“ 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
（住房和城乡建设部建市规（2019）1号）
第十二条规定：
“存在下列情形之一的，属于违法分包：
……
- 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
- 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
根据上述法律规定可知，合法的劳务分包，其发包主体应为施工总承包企业或者专业承包企业，承包主体应为有相应劳务资质的劳务分包企业；而分包的范围仅包含劳务作业，而不应计取除劳务作业费用外的材料、机械设备等费用，劳务作业承包人必须自行完成所承包的劳务，分包来的劳务不能再分包。不符合以上要求的，很大概率的会被认定为违法的劳务分包，合同归于无效。
故如果存在以下情形之一的，就属于违法的劳务分包：
- 将劳务分包给没有相应劳务资质的组织或者个人的（包括没有建立劳动关系的劳务班组长及班组成员）；
- 没有相应劳务资质的组织或者个人通过受让、借用或其他方式，以有相应劳务资质的企业名义分包的劳务；
- 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
- 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
- 与班组和建筑工人的关系问题
- 为了进一步促进就业，保障建筑工人合法权益，住房和城乡建设部、人力资源社会保障部决定修改《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市〔2019〕18号）部分条款，其中，将第八条修改为：
“全面实行建筑工人实名制管理制度。建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。建筑企业应对建筑工人进行基本安全培训，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记，方可允许其进入施工现场从事与建筑作业相关的活动。”
因此，建筑施工企业或劳务分包企业应依法与招用的建筑工人建立劳动关系或订立用工书面协议，如此既符合国家法规要求也能保障建筑工人及用工企业的合法权益。常见书面用工协议包括：劳务雇佣合同、临时用工协议等。
2、班组负责人的法律关系
《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
“18．劳务班组长、劳务班组成员请求支付劳务费用的，如何处理？
答：劳务班组长、劳务班组成员请求支付劳务费用的，按照以下情形分别处理：
- 劳务班组长、劳务班组成员与实际施工人、分包人、转包人、总承包人等存在劳务分包合同关系的，应当由劳务班组长、劳务班组成员根据劳务分包合同、劳务费用结算清单等向与其存在劳务分包合同关系的实际施工人、分包人、转包人、总承包人请求支付劳务费用；
- 劳务班组长、劳务班组成员与分包人、转包人、总承包人等存在事实劳动关系，劳务班组长、劳务班组成员请求支付劳动报酬的，按照劳动争议处理；
- 劳务班组长、劳务班组成员以工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按照普通民事纠纷处理。”
3、自然人签订的劳务承包合同无效。
根据上述相关的法律规定，劳务作业承包人不得是自然人个人，因此，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效，这一点不应存有疑义。
4、实际施工的自然人工伤损害的责任单位
指导案例191号：刘某某诉广东省英德市人民政府行政复议案，最高人民法院审判委员会讨论通过（2022年12月8日发布）
中华人民共和国最高人民法院
行政判决书（2021）最高法行再1号
【裁判要旨】
建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。
5、自然人雇佣的建筑工人的劳动关系和工伤责任单位
2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）
第59条规定：
“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
2011年4月11日，《对最高人民法院＜全国民事审判工作会议纪要＞第59条作出进一步释明的答复》：
“在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。”
2015年《全国民事审判工作会议纪要》
第62条规定：
“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》 （人社部发（2013）34号）
第七条规定：
“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
6．具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任的追偿
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
法释【2014】9号
第三条规定：
“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
